2400 - أخبرنا أبو الحسن الشيرزي ، أنا زاهر بن أحمد ، أنا أبو إسحاق الهاشمي ، أنا أبو مصعب ، عن مالك ، عن يحيى بن سعيد أنه قال : سمعت القاسم بن محمد يقول : كانت عند عمر بن الخطاب امرأة من الأنصار ، فولدت له عاصم بن عمر ، ثم إنه فارقها ، فركب عمر يوما إلى قباء ، فوجد ابنه يلعب بفناء المسجد ، فأخذ بعضده ، فوضعه بين يديه على الدابة ، فأدركته جدة الغلام ، فنازعته إياه ، فأقبلا حتى أتيا أبا بكر الصديق ، فقال عمر : ابني ، وقالت المرأة : ابني ، فقال أبو بكر : خل بينها وبينه ، فما راجعه عمر الكلام. وإذا اجتمع نساء القرابة ، فأولاهن الأم ، ثم أم الأم وإن علت ، ثم أم الأب وإن علت ، ثم أم الجد ، ثم الأخت للأب والأم ، ثم الأخت للأب ، ثم الأخت للأم ، ثم الخالة ، ثم العمة على هذا الترتيب ، صفحة رقم 334 ولا حق لرجال العصبة مع واحدة من هؤلاء هذا إذا كان المولود دون سبع سنين ، فإن بلغ سبع سنين ، وعقل عقل مثله ، فيخير بين الأبوين ، سواء كان المولود ذكرا أو أنثى ، فأيهما اختاره ، يكون عنده ، وهو قول كثير من أصحاب النبي ( صلى الله عليه وسلم ) ، وإليه ذهب الشافعي وأحمد وإسحاق. وذهب الثوري ، وأصحاب الرأي إلى أن الأم أحق بالغلام حتى يأكل ، ويلبس وحده ، وبالجارية حتى تحيض ، ثم بعده الأب أحق بهما. وقال مالك : الأم أحق بالجارية وإن حاضت ما لم تنكح ، وبالغلام ما لم يحتلم ، وإذا بلغ الصبي سبع سنين ، فأكثر ولم يعقل عقل مثله ، أو بلغ مجنونا ، فالأم أولى به كالطفل ، فإذا اختار الذي يعقل عقل مثله ، أحد الأبوين ، ثم رجع ، فاختار الآخر ، صرف إلى الآخر ، فإن كثر تردده بينهما ، عرف به خفة عقله ، فتكون الأم أولى به ، كالطفل ، وإنما يخير بين الأبوين إذا كان الأبوان حرين مسلمين مأمونين ، فإن كان أحدهما كافرا أو رقيقا ، أو فاسقا يكون الآخر أولى به ، وإذا نكحت الأم ، فلا يخير وكان عند الأب ، وكما يخير المولود بعد أن عقل عقل مثله بين الأبوين يخير أيضا بين الأم والجد ، وبين الأم والعم. ومهما ثبت الحق للأم ، إما حق الحضانة ، أو اختارها المولود بعد التخيير ، فأراد الأب سفرا ، لم يكن له نزعه من الأم ، وإن أراد النقلة إلى بلد آخر ، وبينهما مسافة القصر ، فله نزع المولود من الأم ، وحمله مع نفسه ، وكذلك رجال العصبة لهم نزع المولود من الأم ، ونقله حتى لا يضيع نسبه إلا أن تخرج الأم معه إلى ذلك البلد ، فلا ينزع منها ، ومهما كان المولود عند الأم ، فليس لها منع الأب من زيارته وإخراجه إلى الكتاب والصناعة إن كان من أهله ويأوي إلى الأم ، وإن كان صفحة رقم 335 عند الأب ، فليس له منعه من أن يأتي الأم ، أو تأتيه الأم ، فإن كانت جارية ، فليس له منع الأم من أن تزورها ، وله منعها عن الخروج إلى الأم إلا أن تمرض الأم ، فتأتيها عائدة ، وإذا كان الولد رقيقا لرق الأم ، فالسيد أحق به من أبويه ، فإن اجتمع في ملك رجل أم وولدها الصغير ، ففرق بينهما في العتق ، فجائز ، لأن العتق لا يمنع الحضانة ، أما إذا باع أحدهما دون الآخر ، فإن كان بعد بلوغ المولود سبع سنين ، فجائز ، لأن الولد يستغني عن الأم في هذا السن ، والأولى أن لا يفعل ، وإن كان دون سبع سنين ، فلا يجوز ، والبيع مردود عند بعض أهل العلم ، وبه قال الشافعي ، لما روي عن أبي أيوب قال : سمعت رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) يقول : " من فرق بين والدة وولدها ، فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة ". وكذلك حكم الجدة ، وحكم الأب والجد ، وأجاز بعضهم البيع مع الكراهية ، وإليه ذهب أصحاب الرأي. كما يجوز التفريق في البهائم بين الأمهات وأولادها. وقال الشعبي : إنما كره التفريق بين السبايا في البيع ، فأما المولد ، فلا بأس. ورخص أكثرهم في التفريق بين الأخوين في البيع ، ومنع بعضهم ، لما روي عن علي بإسناد غريب قال : وهب لي رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) غلامين أخوين ، فبعت أحدهما ، فقال رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) : " ما فعل غلامك ؟ " فأخبرته صفحة رقم 336 فقال : " رده رده " وإذا وقع في السبي ولد مع أحد أبويه يجتهد الإمام حتى لا يفرق بينهما في القسمة ، وكذلك الإخوة والمحارم ، فإن فرق لغير ضرورة ، كرهه جماعة من أهل العلم. وذهب قوم إلى أنه يجوز ، إلا بين الولد الصغير والوالدين ، ثم اختلفوا في حد الكبر الذي يبيح التفريق ، قال الشافعي : هو أن يبلغ سبع سنين ، أو ثماني سنين ، وقال الأوزاعي : حتى يستغني عن أمه ، وقال مالك : حتى يثغر ، وقال أصحاب الرأي : حتى يحتلم ، وقال أحمد : لا يفرق بينهما وإن كبر واحتلم ، وجوز أصحاب الرأي التفريق بين الأخوين الصغيرين ، فإن كان أحدهما كبيرا ، لا يجوز.

شرح السنة للبغوي · Hadith 2400